由山寨机引起的法律思考

由山寨机引起的法律思考

                                        作者：朱志坚律师   北京市剑泰律师事务所                                             本文发表于《北京律师》2009年第3期，《中关村》2009年第10期；     序言： 2008年，是中国的“山寨年”，一时间，大家的话题中也多了“山寨”XX，“山寨”也愈演愈烈，社会上出现了山寨电器，如山寨手机、山寨电视、山寨电脑等等产品，甚至其它领域也出现了“山寨”版，如央视的春晚也出现山寨版、“小沈阳”也出现了山寨版，总之，比较“火”的事物似乎都可以山寨一把，不山寨就不时尚。笔者认为，“山寨”问题首先是个社会问题，反映了一定社会时期的社会现象，涉及面太宽泛，为了研究的目的性和专业性，同时基于笔者的专业领域之——知识产权，本文所谈的主要是山寨电器法律问题及周边问题。   一、山寨机的定义 据考证，“山寨机”这个词汇最先来源于广东话，本意是仿冒的东西，或者质量低劣的东西。本文所提到的山寨机主要指：仿冒的电器或质量低劣的电器。主要包括手机、电脑、电视、DVD播放机、mp3播放器、空调、冰箱等等。 仿冒：主要指仿冒品牌机的外观、商标、产品标识等等。 质量低劣实质上是指产品性能、技术指标达不到国家、行业标准。   二、山寨机的法律属性 对于仿冒类山寨机。 1、  此类产品首先从外观上冒了知名品牌或其他品牌，包括包装、装潢和商标、产品标识、外观设计等等，违反了以下法律及相关法规：

   《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和同反不正当竞争法 》

       如果被仿冒产品的商标和标识涉及国际商标，则此类产品涉嫌违反了如下国际法：

  《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》及《商标国家注册马德里议定书》

2、从山寨机产品内部的构造看，由于不同的构造可以实现相同的功能，因此，山寨机内部结构可以仿造也可以不仿造其他品牌。 对于内部结构完全仿造的山寨机，涉嫌侵犯了专利权、技术秘密等。违反了《中华人民共和国专利法》等相关法律法规：    如果被仿冒产品涉及侵犯国际专利，则此类产品涉嫌违反了《专利合作条约》等相关国际法。    对于内部结构没有仿造其他品牌的的则不涉及专利权和技术秘密侵权的问题。    仿冒类的山寨机，很显然是侵犯了他人的民事权利的，包括商标权、专利权和相关的民事权利。对于性质恶劣或者情节严重的，有可能涉及犯罪，从而受到刑法的追诉。   对于质量低劣的并不仿冒名牌的山寨机，这类产品因为技术达不到国家标准，应该涉嫌违反了《中华人民共和国产品质量法》等相关法律法规。   由此分析，山寨机在法律属性上属于违法产品。   三、山寨机带来的社会问题 1、  由于山寨机成本低廉，和正牌厂家的产品竞争起来在价格上占尽优势，产生了不正当竞争，自然使正牌手机市场占有率大大降低。据报道，国内专业大型手机生产厂商由于受到了山寨机的极大冲击，销售额呈不断下滑趋势。照这样发展下去，正牌厂商可能面临资不抵债，最终导致破产的局面，很多人会因此下岗，给社会带来了巨大影响。 2、  由于山寨机的制造特点，导致山寨机的质量无法保证，严重损害了消费者的利益。山寨机的电气性能等指标往往不太可靠，售后服务更是很差或干脆没有。 3、山寨机的泛滥，使市场竞争变得无序，严重扰乱了社会经济秩序。   四、治理和打击手段    如前所述，山寨机实际上是违法产品。采取的打击手段是多方面的。 1、    可以由被仿冒方提起民事诉讼，要求赔偿损失； 一般可以依据《商标法》、《专利法》和《民法通则》等相关规定起诉，有的产品，特别是由计算机芯片控制运行的产品，如手机中，厂家出厂时存储在手机的外存储器里或内存储器里的娱乐信息，如mp3、铃声等，还可能侵犯表演者权等邻接权。如全国首例手机内置歌曲侵权案，山东省高院判决“CECT V800”手机生产商——中电通信科技有限责任公司(简称中电通)赔偿孙楠损失近六万元。同理，山寨机如果采取此类形式擅自复制传播他人的音乐作品是侵犯他人著作权的行为。 2、   可以由国家有关行政部门，如工商行政管局、技术监督局等采取行政手段，对违反了《商标法》、《专利法》的山寨厂家进行行政处罚。 如：《商标法》第五十三条　有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。…… 此条从法律角度为消费者维权提供了直接的依据。 实践中，可以由厂家派专人（可以是自己的知识产权部或者外聘专业律师）调查侵权行为，再向工商行政管理机关等行政机关举报，由这些国家职能部门实施行政措施。 3、   对于制造、销售此类山寨机的，情节严重的追究制造商和销售商的刑事责任。 我国现行刑法的213——220 条对涉嫌构成刑事犯罪的此类侵权行为作为具体规定，分别是：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪。   五、目前存在的现实问题 由以上分析，可以看出，其实我国的法律体系早已形成了一套法律保护网，但为什么现在的山寨机曾愈演愈烈的趋势呢？ 笔者分析，可能存在的原因如下： 1、     作为民法里的索赔程序，往往被侵权者对山寨机的侵权不够重视，或者是取证困难。取证困难的原因是什么呢？这和山寨机的生产特点有关。以山寨手机为例，个人作坊雇佣几个人就可以组装山寨机，全部零件可以外购，包括机壳、主板、电池，包装可以定制，这样整个组装起来一部山寨机就可以成型。有的可以组装全仿冒的品牌机出厂，外行人从外观上很难分辨真假，即使发现了侵权行为，往往仿冒者会打一枪换一个地方，起诉时找被告的住址和姓名都很困难，这样给民事索赔带来了障碍。当事人如果想请律师调查取证，又得考虑成本问题，种种原因导致索赔渠道不畅。 2、   从行政保护手段看，实践中，由于国家行政机关的工作任务本身很繁忙，往往不会主动纠察此类事件，原因在于：第一，国家相关行政管理部门不是鉴定专家，其本身很难辨别高仿真的山寨机，无法给产品定性为假冒产品，从而无法继续实施具体行政行为。第二、由于国家相关行政管理部门的人力有限，往往此类仿冒案件的制造、销售地点分散，跨地区，行政管理机关异地办案难度无形增加很多，会加大办案经费和增加办案人员，这种客观原因导致会错过很多调查取证的良机，导致此类仿冒事件无法追究或不了了之。
3、从刑事保护手段看，刑事保护是最严厉的法律保护，可以追究仿冒者的刑事责任。只要构成了犯罪要件的，司法机关就可以追究刑事责任。此类案件往往涉及标的额大，犯罪实施地点隐蔽，实践中，公安部门在认定是否构成犯罪时计算标准和依据往往不太统一，最后导致被处以刑事制裁的案件并不多见。   六、笔者对打击山寨机的方法建议 1、  加强广大消费者的消费法律意识，一旦买到了山寨产品要及时向工商行政管理部门举报以维护自己的合法权益。 2、  加强法制教育，让正在进行山寨机生产的厂商悬崖勒马，停止侵犯他人的知识产权。 3、  加大行政、司法打击力度，让制假者无处藏身，保护市场经济健康运行。