起疑难网页侵权案件的实战与

一起疑难网页侵权案件的实战与研究

一起疑难网页侵权案件的实战与研究                               作者：朱志坚  北京市剑泰律师事务所律师 上世纪的90年代后期，internet与计算机硬件在中国逐渐从科研领域飞入平常百姓家，可以说，IT是人类历史上的又一次工业革命，IT 的确给社会发展带来了不可估量的推动力。Internet技术为IT技术的重要组成部分，具有高速、信息容量相对无限化、无地域性的特点。目前internet的主流技术均向“云”服务方向发展。本文所探讨的“网络”主要是基于internet的信息互联网提出的研究，包括计算机网络服务器，网页内容等等。 当今社会internet普及后，就产生了很多法律问题，其中之一就是对于网页的侵权行为，被侵权人如何应对才能维护自己的合法权益。从法律角度看，由于我们国家属于社会主义法系（有理论上的争议，实际上我国法律应该归属于大陆法系）国家，属于制定法法系，适用法律的前提是有制定法在先才能适用法律。事实上法律的发展很多方面是具有滞后性的，包括IT方面，如在网络信息传播的法律领域，目前中国还没有统一的法律来规范，只是散见于相关的法律中，如参照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国反不正当竞争法》等予以规范。《中华人民共和国侵权责任法》第36条仅对网络（外延包括网页）侵权主体、救济方式进行了抽象的规定。 关于网页侵权，笔者认为一般有如下两种类型： 一、纯粹内容雷同的侵权，这是传统的侵权模式，仅将其他网站或者纸质媒体的信息简单复制到自己的网站上，目的是充实网站内容，吸引网站流量，这是一种抄袭行为，明显侵犯了他人的著作权，具体到这样类型的案件，为网络信息传播权。 二、为了达到不正当竞争的目的，将他人网站上的或者纸质媒体上的商标、类似商标图案、文字、宣传用语等发布到自己的网站上，让他人误认为商标、宣传用语是自己的，以不劳而获非法提升自己的知名度和混淆真假来进行恶性竞争，损害了他人的商业利益，牟取了不法利益。 由于第二种类型具有“非典型性”，比第一种相对复杂得多，本文所探讨的是第二种类型的网页侵权案例，以下以笔者的一起实际案例来做实证研究。 案情简介，某a公司在其a网站注册了域名为www.aaa88.com的网站，上面主要宣传自己的产品，包括了产品图片、代言人的肖像、员工肖像、商业宣传用语等。某外地的b个体工商户，和a公司的经营业务相同，为了达到其恶意竞争目的，注册了www.bbb8888.com域名并建立了网站，网站上的产品、代言人肖像、员工肖像、商业宣传用语和a网站一样。只是联系方式不一样，具体联系地址也没有注明，只是笼统地写上了请客户在某公交站下车即到。但是实际上，即使到了该公交站，也没有到该公司，还得靠电话联系，诉前我们通过实际调查，确认该公司在公交站旁的一个小区里的居民房里办公，面积为大约120平米左右，外面并没有挂牌，没有该公司的工作人员指引，很难找到。根据该网站上的电话，a公司工作人员致电要求对方删除网站侵权内容，但是对方置之不理，a公司无奈联系笔者代理处理本案。 经过查询，www.bbb8888.com 这个域名是我国的一个著名域名注册服务商c提供的注册服务，而该域名的所有者并非上述b个体工商户，而是另外一个自然人。而经过ping的dos命令查询，该网站所在的服务器在中国香港，不在大陆。 以上案情，给我们带来了如下亟待解决的问题：   1、维权手段的选择和适用。 依据《中华人民共和国侵权责任法》第36条：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。” 本案两个网站由于内容雷同程度很高，就网页内容而言，构成侵权是没有问题的，姑且不论侵权的主体是谁。在b个体工商户不主动删除网页内容的情况下，如果我们选择单纯的诉讼，等待法院的判决很慢，即使是发出诉前停止侵权禁令的速度也相对较慢，因为我国法院的办事效率实在非常低下，法律规定，诉前保全和诉前禁令均可以在起诉前申请且立即执行，但是在司法实践中却大都不会这么操作，而是要求立案后，由主审法官来操作，而从立案到分案件到主审法官那里已经至少过了一周时间，主审法官可能还会找原告谈话，再分析案情才能决定是否采取“诉前禁令”，即使采取了“诉前禁令”，其实已经不是诉前了，而是在诉后。所以，这是我国司法实践中存在的一个重大问题，这里不深入讨论这个，但愿此种状况今后会得到改善。总的来说，即使采取了“诉前禁令”，对制止侵权来说，已经不是一个高效的方法了，对维权来说，并不能立竿见影。 因此，笔者设计了如下方案，第一步，在诉讼之前，根据上述《中华人民共和国侵权责任法》第36条，找到b网站的网络服务器提供商，联系停止侵权事宜，无论此举有无成效，我们均进行第二步，即正式提出诉讼，只是在确定被告方面有些不同，具体为，在第一步有成效的情况下，我们可以不起诉服务器提供商只需要起诉b个体工商户即可，在第一步没有成效的情况下。我们可以起诉服务器提供商和b个体工商户。在方案确定后，我们立即到相关公证处将侵权网页进行了公证以保全网页侵权证据。 接下来，我们正式操作第一步，上文提到，我们经过dos命令查询，b网站的服务器在香港，根据服务器的IP段，我们查询到，该服务器是属于香港的g公司所有，g公司的网页打开后，发现联系方式倒是有，但是仅为email而无电话，于是，笔者写了一封律师函，用email发至g公司，主要内容是说贵公司提供的服务器上有涉嫌侵权内容，请核实后立即删除相关内容。Email发出后，过了三天没有任何回应。笔者又意识到了一个问题，由于g公司的网页只有email而无电话，不符合一般公司在宣传方面主要突出电话这种便捷联系方式，而email只是作为辅助联系方式的做法，不论是国内还是国外的公司均是如此。因此，这是个疑点，为什么g公司不光明正大留下联系电话呢？于是笔者继续在互联网上搜寻g公司的信息，找了几十个有g公司信息的网页和介绍，发现，g公司很可能被大陆的上文提到的那个著名域名服务商c（同时也是服务器提供商）给收购，亦或是g公司的服务器被此域名服务商给租用。为提高办案效率，笔者首先电话联系了该域名服务商，联系到相关客服，把上述情况反映了一下，核实了，b网站的域名确实是通过该公司注册的，而b网站的服务器也是b个体工商户通过此域名注册商购买的香港服务器，这样就证实了笔者的推测，即c公司和g公司实际上是具有高度关联的公司，至于这二者是否有股权关系，对本案并不重要，但至少是本案关于《中华人民共和国侵权责任法》第36条提到的网络服务提供者已经确定，那就是c公司。笔者把相关涉嫌侵权的案情反映给了投诉负责工作人员，该工作人员要求笔者发传真至该公司书面说明情况，于是笔者将律师函传真至该公司，同时，发了一个email版本的律师函到相关客服人员，以免传统的传真看不太清。 在该网络服务提供商（c公司）收到笔者的律师函后，笔者发现，第二天，该涉嫌侵权网站内容除了显示“本站升级中”的字样，一片空白，侵权内容不再出现。笔者知道，该网络服务提供商已经认定了侵权内容成立，已经强制关掉了网站。 看来，笔者的第一步取得了成效， 接下来，笔者准备操作第二个步骤，诉讼。关于网页侵权诉讼，我们先应确定侵权的内容，这会令我们自然会想到如下第2个问题。   2、  本案对方域名是否构成侵权？ 本案两个网站的域名分别为：a公司的www.aaa88.com 和b个体工商户的www.bbb8888.com ，咋一看，这两个域名很相似，根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条和第五条，本案b网站的域名很可能涉嫌对a公司域名的侵权，但是，本案有个实际情况是，b网站的域名并不是以b个体工商户投资者的名义注册的，而是一个找不出和b有直接关系的f注册的，如果对域名提出侵权诉讼，对于侵权人主体问题很可能会出现认定困难导致立案出现阻碍，这样会对本案维权出现不定因素耽误诉讼时间和成本。于是我们决定本案不针对域名而仅对网页内容提出侵权诉讼。   3、  如何确定网页侵权者？ 经过研究，笔者认为，本案网页侵权的目的在于复制和高度模仿被侵权网站的内容，为自己牟取不正当的利益，而牟取不正当利益的主体是网站的真正经营者，从该网站的联系方式来看，包括电话，地址主要指向了b个体工商户。因此，该网站的域名是谁注册的并不重要，重要的是谁在经营这个网站？答案很明确，就是b个体工商户，于是，我们只对b提出了侵权诉讼。   4、  如果认定案件性质而选择索赔依据的法律？ 上文提到，对方的网页内容侵权应该是成立的，但是，对方到底侵犯了我方的什么权利？我方索赔的法律依据何在？这又是诉讼必须选择的问题。本案例，对方制作和投放侵权网页的目的在于达到不正当竞争的目的，而该网站内容又涉嫌构成侵权，那么，我们到底是依据《中华人民共和国著作权法》还是依据《中华人民共和国反不正当竞争法》亦或者两者都作为依据呢？由于本案对方的侵权事实实际上构成了其行为既侵犯了我方的著作权（具体为网络信息传播权）又违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》，而我们的诉讼请求为一、被告删除其网站中和原告网站雷同的内容；二、被告就其侵权行为在具全国影响的报纸上公开赔礼道歉、消除影响；三、被告赔偿原告因本诉讼证据保全支付的公证费 2500元；四、被告赔偿因其侵权行为造成原告商业部分损失10万元人民币；五、由被告承担本案诉讼费。 依据《中华人民共和国著作权法》及相关法律法规，以上第一、第二、第三、第五诉讼请求很好确定，而关于第四个诉讼请求，的确得斟酌一下。 依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”但是，根据现实情况，举出对方获取多大利润这样的举证就本案而言不太可能，于是我们决定选择《中华人民共和国著作权法》第四十九条：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。” 据此，我们认为，为确保对诉讼请求的成功率，我们只能依据上述法条来确定诉讼请求的第四项相关赔偿金额。 本案经过某中院审理，对方代理人始终在庭上不予承认该侵权网站是他们的，通过我方举证，该网站上的联系电话是他们的，但是其同样拒不承认该电话是他们的，经过法庭询问，该电话虽然是个固定电话号码，但是个无线座机，可以不用实名购买，我方确实无法认定该电话号码是他们的，而对方公司的纸质宣传单我方也搜集到了，这是该公司向客户分发的广告宣传单，该宣传单上的电话和网站上的一致，尽管对方代理人一再表示该网站和他们无关，然而，其苍白无力的辩解是无法掩饰事实的真相的，另外一点是我们先前预料到的，就是域名并非b所申请注册，他们当然不承认网站是其所有。最后，法院根据现有证据综合认定了被告的侵权行为成立，并且支持了我方的绝大部分诉讼请求，只是在第四项的计算方法行使了其自由裁量权，判定被告赔偿我方人民币一万元的损失，虽然金额不大，但是由于我方的胜诉，对方的该网页自从从未打开过，我方的维权取得了成功。 通过本案，笔者总结了此类案例的难点：一、关于被告主体的认定，侵权者既然是侵权了，很可能会隐匿自己的真实身份，结合本案，被告不以自己的名义注册域名且服务器故意放在香港。对诉讼确实造成了一个障碍，但是我们遇到这种情况不能一头扎进域名的问题而不放，即使域名被认定为侵权了，对方还可以再注册一个类似域名继续侵权，而我们制止的侵权目标在于网页内容，所以，我们重点应对网页内容是谁投放的进行认定从而确定侵权主体（被告）。二、侵权网页和对方主体的关联性一定要通过充分的证据证实，不能给对方矢口否认的机会以逃避法律的制裁。本案对方对我方的证据均予以否认，但是我方证据收集和固定很完整，法院一样可以认定侵权主体和事实成立。三、在法律适用上我们应该灵活运用，只要能达到诉讼目的维护当事人的权益即可，如本案关于索赔金额的确定，选择不同的法律在实践操作和判决结果会有较大的影响。 以上为笔者的实际案例，供各位律师参考和指正。